Die VOB/B ist im Bauwesen weit verbreitet, gilt aber nicht automatisch für jeden Bauvertrag. Anders als das Bürgerliche Gesetzbuch ist die VOB/B kein Gesetz, sondern ein vorformuliertes Vertragswerk. Ihre Regelungen werden daher grundsätzlich nur dann Bestandteil eines Bauvertrags, wenn die Vertragsparteien ihre Geltung wirksam vereinbaren. In der Praxis entstehen genau an dieser Stelle häufig Fehler: Im Angebot wird lediglich „nach VOB“ geschrieben, die VOB/B wird erst nach Vertragsschluss übersandt oder es bleibt unklar, welche Vertragsbedingungen tatsächlich gelten.

Ob die VOB/B wirksam vereinbart wurde, ist von erheblicher Bedeutung. Denn zahlreiche Regelungen zu Nachträgen, Behinderungen, Abnahme, Mängeln, Abrechnung und Schlusszahlung unterscheiden sich vom gesetzlichen Bauvertragsrecht des BGB. Wer sich auf Rechte aus der VOB/B berufen möchte, sollte deshalb zunächst prüfen, ob sie überhaupt wirksam Vertragsbestandteil geworden ist.

1. Warum gilt die VOB/B nicht automatisch?

Die VOB/B enthält Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen. Sie ist damit kein gesetzliches Regelwerk, das allein deshalb gilt, weil ein Bauvertrag geschlossen wurde. Ohne wirksame Einbeziehung richtet sich der Vertrag grundsätzlich nach dem Werkvertrags- und Bauvertragsrecht des BGB.

Die Parteien müssen deshalb einen übereinstimmenden Willen haben, die VOB/B zum Bestandteil ihres Vertrags zu machen. Entscheidend ist nicht, ob die Beteiligten die VOB/B aus der Baupraxis kennen, sondern ob sie im konkreten Vertragsverhältnis vereinbart wurde.

1.1 Reicht die Formulierung „Es gilt die VOB/B“ aus?

Zwischen Unternehmen kann eine eindeutige Bezugnahme auf die VOB/B grundsätzlich ausreichen, wenn aus Angebot, Auftrag, Vertrag oder sonstiger Vertragskorrespondenz klar hervorgeht, dass die VOB/B gelten soll. Wichtig ist, dass die Einbeziehung spätestens bei Vertragsschluss erfolgt und die Vertragsparteien sich hierüber einig sind.

Eine Formulierung wie „Für die Ausführung gilt die VOB/B“ ist wesentlich eindeutiger als ein pauschaler Hinweis wie „Abrechnung nach VOB“ oder „Ausführung nach VOB“. Der Begriff „VOB“ umfasst verschiedene Teile. Soll gerade die VOB/B Vertragsbestandteil sein, sollte sie ausdrücklich bezeichnet werden.

1.2 Muss die VOB/B dem Vertrag als Anlage beigefügt werden?

Das hängt insbesondere davon ab, wer Vertragspartner ist. Bei Verträgen zwischen Unternehmern gelten für die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen erleichterte Voraussetzungen. § 310 Abs. 1 BGB nimmt bestimmte Anforderungen des § 305 BGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr zurück. In der professionellen Baupraxis kann deshalb eine eindeutige vertragliche Bezugnahme auf die VOB/B ausreichend sein.

Bei Verbrauchern ist die Situation strenger. Der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach § 305 Abs. 2 BGB grundsätzlich bei Vertragsschluss auf die Bedingungen hinweisen und dem Verbraucher die zumutbare Möglichkeit verschaffen, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen. In der Praxis sollte dem Verbraucher der Text der VOB/B daher vor oder spätestens bei Vertragsschluss tatsächlich zugänglich gemacht werden, beispielsweise als Anlage oder über einen eindeutig erreichbaren Dokumentenzugang.

2. Wann muss die VOB/B vereinbart werden?

Die Einbeziehung muss grundsätzlich Bestandteil des Vertragsschlusses sein. Wird zunächst ein Bauvertrag ohne VOB/B geschlossen und übersendet eine Partei die Vertragsbedingungen erst später, werden sie dadurch nicht automatisch nachträglich Vertragsbestandteil.

2.1 Was passiert, wenn die VOB/B erst auf der Auftragsbestätigung auftaucht?

Hier muss genau geprüft werden, wann der Vertrag bereits zustande gekommen ist. Hat der Auftraggeber ein Angebot des Auftragnehmers ohne VOB/B bereits angenommen, kann eine anschließend versandte Auftragsbestätigung mit einem erstmaligen Hinweis auf die VOB/B den bestehenden Vertrag nicht ohne Weiteres einseitig verändern. Für eine nachträgliche Einbeziehung wäre grundsätzlich eine entsprechende Vertragsänderung beziehungsweise Zustimmung der anderen Partei erforderlich.

2.2 Kann die VOB/B auch durch Angebot und Annahme vereinbart werden?

Ja. Die Vereinbarung muss nicht zwingend in einem gesonderten Bauvertrag stehen. Enthält beispielsweise das Angebot eindeutig den Hinweis, dass die VOB/B Vertragsgrundlage sein soll, und wird dieses Angebot unverändert angenommen, kann die VOB/B auf diesem Weg Bestandteil des Vertrages werden. Umgekehrt kann der Auftraggeber die VOB/B bereits in seinen Ausschreibungs- oder Vertragsunterlagen vorgeben, auf deren Grundlage der Auftragnehmer sein Angebot abgibt.

3. Was ist bei Verbrauchern besonders zu beachten?

Bei einem Verbraucherbauvertrag ist besondere Vorsicht erforderlich. Nach § 305 Abs. 2 BGB reicht es nicht aus, die VOB/B lediglich irgendwo zu erwähnen, wenn dem Verbraucher keine zumutbare Möglichkeit gegeben wird, ihren Inhalt vor Vertragsschluss zur Kenntnis zu nehmen.

Außerdem ist zwischen der Einbeziehung der VOB/B und der Wirksamkeit ihrer einzelnen Klauseln zu unterscheiden. Selbst wenn die VOB/B als Vertragswerk wirksam einbezogen wurde, können einzelne Regelungen gegenüber Verbrauchern der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegen. Der Bundesgerichtshof hat bereits klargestellt, dass die VOB/B gegenüber Verbrauchern nicht allein deshalb der Inhaltskontrolle entzogen ist, weil sie vollständig vereinbart wurde.

Für Unternehmen bedeutet das: Ein VOB/B-Vertrag mit einem privaten Bauherrn darf nicht genauso behandelt werden wie ein Vertrag zwischen zwei professionellen Marktteilnehmern.

4. Muss die VOB/B unverändert als Ganzes vereinbart werden?

Für die reine Frage, ob die VOB/B Vertragsbestandteil geworden ist, ist entscheidend, dass ihre Geltung wirksam vereinbart wurde. Davon zu unterscheiden ist die sogenannte Privilegierung der VOB/B bei der AGB-Inhaltskontrolle.

Nach § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB besteht im unternehmerischen Geschäftsverkehr eine besondere Privilegierung, wenn die VOB/B in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen wird. Werden dagegen durch zusätzliche Vertragsbedingungen wesentliche Regelungen der VOB/B verändert, kann diese Privilegierung verloren gehen. Dann können einzelne Klauseln einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle unterzogen werden.

4.1 Bedeutet eine Änderung automatisch, dass die gesamte VOB/B nicht mehr gilt?

Nein. Das wird in der Praxis häufig verwechselt. Vertragsänderungen führen nicht automatisch dazu, dass die gesamte VOB/B aus dem Vertrag verschwindet. Sie können jedoch dazu führen, dass einzelne Regelungen nicht mehr von der besonderen Privilegierung profitieren und auf ihre Wirksamkeit nach dem AGB-Recht überprüft werden müssen.

5. Welche typischen Fehler führen zu Streit über die Einbeziehung der VOB/B?

Besonders häufig entstehen Probleme durch unklare oder verspätete Vertragsgestaltung. Typische Fehler sind:

• Im Vertrag steht lediglich „nach VOB“, ohne die VOB/B eindeutig zu benennen.

• Die VOB/B wird erstmals nach Vertragsschluss übersandt.

• Bei einem Verbraucher wird zwar auf die VOB/B verwiesen, ihr Inhalt wird vor Vertragsschluss aber nicht zumutbar zugänglich gemacht.

• Angebot, Auftragsschreiben und Vertragsbedingungen enthalten widersprüchliche Regelungen.

• Zusätzliche Vertragsbedingungen verändern zahlreiche Bestimmungen der VOB/B, obwohl später von einer unveränderten Vereinbarung ausgegangen wird.

6. Wie sollte eine klare VOB/B-Vereinbarung in der Praxis aussehen?

Aus Gründen der Beweissicherheit sollte der Vertrag eindeutig bezeichnen, dass die VOB/B gelten soll. Sinnvoll ist zusätzlich die Angabe der maßgeblichen Fassung. Bei Verbrauchern sollte der vollständige Text so bereitgestellt werden, dass der Auftraggeber vor Vertragsschluss tatsächlich Kenntnis nehmen kann.

Ebenso wichtig ist eine klare Rangfolge der Vertragsunterlagen. Gerade bei umfangreichen Bauverträgen bestehen häufig Leistungsverzeichnis, Angebot, Verhandlungsprotokoll, besondere Vertragsbedingungen und weitere Anlagen nebeneinander. Widersprechen sich diese Dokumente, kann später Streit darüber entstehen, welche Regelung Vorrang hat.

7. Fazit: Wann ist die VOB/B wirksam vereinbart?

Die VOB/B ist wirksam vereinbart, wenn die Vertragsparteien ihre Geltung zum Bestandteil des Bauvertrags machen und die für das jeweilige Vertragsverhältnis geltenden Einbeziehungsvoraussetzungen eingehalten werden. Zwischen Unternehmern genügt in der Regel eine klare rechtsgeschäftliche Einbeziehung. Gegenüber Verbrauchern muss insbesondere die Möglichkeit bestehen, vor Vertragsschluss in zumutbarer Weise vom Inhalt der Bedingungen Kenntnis zu nehmen.

Entscheidend ist außerdem die Trennung zweier Fragen: Ist die VOB/B überhaupt Vertragsbestandteil geworden? Und: Sind ihre einzelnen Regelungen im konkreten Vertrag wirksam? Erst wenn beide Ebenen sauber geprüft werden, lässt sich beurteilen, welche VOB/B-Regelungen tatsächlich angewendet werden können.

Wer Bauverträge regelmäßig vorbereitet, prüft oder abwickelt, sollte die Einbeziehung der VOB/B deshalb nicht als bloße Formalität behandeln. In der VOB/B Schulung der Fleming Akademie werden die Vertragsgrundlagen sowie die praktische Anwendung der VOB/B bei Nachträgen, Behinderungen, Abnahme, Mängeln und Abrechnung praxisnah erläutert.